厘清职务侵占罪与盗窃罪之界限

                       ——李某某职务侵占一案

   【案情简介】

被告人李某某因涉嫌盗窃罪被公安机关立案侦查并由检察机关以相同罪名审查起诉至人民法院，受理法院在审理过程中经过一次建议补充证据和四次开庭审理最终改变定性以职务侵占罪作出一审判决。

常春律师作为被告人李某某的辩护人，参与了本案的侦查、审查起诉和全部庭审活动，经过不懈努力，使李某某的刑期从最初公诉机关建议的有期徒刑四年减为法院判决的有期徒刑一年，最大限度的维护了当事人的合法权益。

被告人：李某某，男，1985年某月某日出生，汉族，大专文化，因涉嫌盗窃罪于2017年8月14日被逮捕。

辩护人：吉林常春律师事务所 齐江涛、刘剑力律师

侦查机关：某市公安局某区分局

公诉机关：某区人民检察院

审理法院：某区人民法院

案号：（2017）吉0191刑初174号

被告人李某某系某物流装配有限责任公司员工。2015年12月，他在网上认识了专门收汽车配件并倒卖的谷某。经事先与谷某合谋，李某某利用其在一工厂总装A线仕分区搬运、整理、储存汽车配件的便利条件，在工作期间分多次将汽车配件藏在自己的工作箱内，攒够一定数量后带出厂区转手卖给谷某。2017年5月事发被公安机关立案侦查。

【公诉机关】

公诉机关指控：被告人谷某与被告人李某某(系某物流有限公司员工)经事前预谋，于2015年12月至2017年5月期间，由李某某利用在一工厂总装A线仕分区工作暂时经手、接触零件之便，多次盗窃公司汽车配件，包括钥匙组件、安全气囊控制单元、氧传感器总成，开关组件等15种，其后汽车配件卖给谷某，李某某从中获利三万余元。2017年7月20日经长春市价格认证中心鉴定，长春一汽轿车有限公司被盗物品共价值71545元。

本院认为，被告人谷某以非法占有为目的，与李某某经事前通谋，窃取公司财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法惩处，建议刑期为有期徒刑四年。

【审理法院】

法院审理后认为，被告人李某某利用职务便利,与谷某共谋非法占有单位财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成职务侵占罪。李某某所在的某物流装配有限公司证明李某某对零件具有整理整顿、存储、搬运的职责，这实质上就是对零件保管和管理的职责，故本庭认为李某某实施窃取单位财物的行为，利用了职务上的便利。因此公诉机关指控的盗窃罪罪名不当，本案应定性为职务侵占罪。

法院判决：被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年7月9日起至2018年7月8日止。)

【代理意见】

常春律师作为李某某的辩护人参与了本案的侦查、审查起诉、审判三个诉讼阶段。为了维护当事人的合法权益，辩护人多次会见李某某了解案情，参阅相关著作、论文，查找相关判例支持辩方意见，并积极与各阶段的办案人员沟通，经过不懈努力，最终赢得了主审法官的支持，采纳了辩护人的辩护意见。

在侦查阶段，辩护人发现李某某具有公司职员的特殊主体身份，通过会见和对案情的了解，辩护人认为李某某可能涉嫌职务侵占罪而不是盗窃罪。当辩护人把这个意见提交给公安机关的办案人员后，公安机关办案人员的答复是李某某虽然是公司职员，但没有对汽车配件的保管职责，因此李某某构成盗窃罪而不是职务侵占罪。 

在审查起诉阶段，辩护人通过阅卷发现，在某物流装配有限责任公司出具的一份证明李某某工作职责的证据中明确证明李某某对工作区域内的零件具有保管管理职责。当辩护人把这个意见提交给检察机关的公诉人后，检察机关公诉人的答复是李某某虽然利用工作之便，但其取得单位财物的手段是盗窃，而职务侵占罪只有狭义的侵占行为才能构成。因此，李某某构成盗窃罪而不是职务侵占罪。

在法院审理阶段，因前期与侦查机关和检察机关交换了意见，辩护人根据案件实际情况归纳了本案的两个争议焦点，一是李某某是否有保管汽车配件的职责，二是职务侵占罪是否包括盗窃手段。结合以上两点，辩护人在庭审辩护中明确提出李某某具有保管汽车配件的职责而且职务侵占罪的手段不仅包括侵占，还应该包括窃取和骗取。主审法官在第一次开庭后建议检察机关补充证据，检察机关补充证据后经三次开庭审理最终法官认定李某某对零件具有保管管理职责，支持了辩护人提出的辩护意见。

【案例评析】

结合本案，厘清职务侵占罪同盗窃罪的界限应明确以下两点：

一、应该明确职务侵占罪中“利用职务上的便利”的涵义。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”虽然没有相关的司法解释对其涵义进行解释，但可以参照1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义来理解，其第一条第二款规定：“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。结合职务侵占罪，则“利用职务上的便利”应该是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。

二、应该明确职务侵占罪的历史由来，避免与侵占罪混淆。职务侵占罪实际上是从贪污罪分离出来的。1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条规定，“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”这是关于职务侵占罪最早的法律规定。当时设立职务侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补民营企业财产的刑法保护空白，因此，职务侵占罪就其立法由来看，是从贪污罪中分离出来的。1997年刑法修订时，吸收了《决定》内容将职务侵占罪作为一个单独的新罪名纳入其规定，同时在其第二款中规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以其他单位从事公务的人员有前款（职务侵占）行为的，按贪污罪定罪处罚。由此可见，现行《刑法》中规定的职务侵占罪与贪污罪比较，两罪除了犯罪主体不同，犯罪行为的客观表现完全一致。贪污罪的手段包括侵吞、窃取、骗取，那么由贪污罪分离出来的职务侵占罪理所当然的也应该包含上述三种手段。

【律师手记】

本案在侦查和审查起诉阶段可谓波澜不惊，但在庭审阶段却是一波三折。一次建议补充侦查和四次开庭审理表明看似风平浪静，其中暗含着辩护人意见同公诉人观点的激烈碰撞以及审判人员的艰难抉择。在这里，辩护人敬佩主审法官的坚持与勇气，同时坚信“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革定会成功。